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我国外商风险投资法律制度的缺陷与完善

来源:常熟企业法律顾问律师时间:2015-01-06 17:37:07

 

 在我国风险投资市场发展的起步阶段和初创阶段,国外风险资本是我国风险资本的重要供给主体。鼓励和引导外资参与我国风险投资事业,尤其是由中外双方具有实力的投资公司共同组建中外风险投资基金,不仅有利于拓展风险资本的供给渠道,增加我国风险投资的有效供给,而且有利于引进国外先进的风险投资经营理念和管理经验,对加快培养我国风险投资人才和促进风险投资的发展都会起到积极的推动作用。
  国外风险资金自20世纪90年代初进入中国资本市场以来,已投资约20亿美元,若加上拟投资金额,则总投资规模达38亿美元,总量上已经超过国内的风险投资公司总投资规模,在很大程度上弥补了我国风险资本的缺乏,支持了我国高科技产业的发展。但是,国外风险资金在中国却遭遇比国内风险资本更艰难的制度环境,他们除了面对本土风险投资者所面对的《公司法》、《合伙企业法》等法律障碍外,还要受到外资法的限制。因此,我国必须清除国外风险资金进入中国的各种障碍,特别是法律制度的障碍,才能大量吸引国外风险资金进入中国,从而促进我国风险投资事业的发展。
  在我国,外商风险投资制度的出台严重滞后。1992年国外风险资金就已经进入我国,而对其进行规范的法规直到2001年才出台,即《关于设立外商投资创业企业的暂行规定》。但值得欣喜的是,2003年3月1日起实施的《外商投资创业投资企业管理规定》(以下简称《规定》),在很多方面取得了明显突破。然而,由于立法经验的欠缺等因素的存在,导致该《规定》仍有不尽人意之处,有加以完善的必要,主要表现在以下几个方面:
  一、外商风险投资机构的市场准入法律限制与完善
  风险投资是比较特殊的投资,它涉及到多数投资者的权益,其投资业务是一项集宏观经济知识、企业管理经验与资本经营技能于一体的智能型业务,公司管理者的管理水平是投资公司运作成功的关键。因此有必要对风险投资公司发起人与管理人的资格作出特别规定,以确保发起人与管理人能够真正对投资公司承担起发起责任与管理责任。
  《规定》对国外风险资金在中国投资组建风险投资机构的市场准入方面作了规定。《规定》第7条第2款规定:(必备投资者)"在申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元,且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资"。其第6条第2款又规定:"非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元;公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元"。可以看出,必备投资者拥有1亿美元才可投资1000万美元(或500万美元),此规定对外国投资者所设立的准入门槛偏高,其结果是限制大量的外国风险投资者的进入,并造成资本空置的浪费。据统计,目前我国风险投资企业实际投入风险企业的资本只占其注册资本的10%左右。由此可见,《规定》提出较高资本金要求只能加剧这种资本闲置的浪费现象。故此笔者认为应将外国投资者的准入门槛降低,尤其是考虑到成立专门的国外风险资金管理公司与咨询公司的低资本性质,以及引进先进风险投资家做普通合伙人的目的,对外国投资者的自有资本要求可以再降低。
  二、外商风险投资企业注册资本金规定的缺陷与完善
  我国《公司法》规定,有限责任公司和股份有限公司实行统一的实收资本金制度。而按照风险投资的游戏规则,则应实行承诺制的分阶段资本注入制度,即投资人按照风险资本家的经营状况、项目运作状况,按事先的承诺,逐步到位资金,甚至有权取消后续投资。《规定》相对于《公司法》关于注册资本的规定有了较大进步。《规定》第13条规定:"投资者可以根据创业投资进度分期向创投企业注入认缴出资,最长不得超过5年。各期投入资本额由创投企业根据创投企业合同及其与所投资企业签定的协议自主制定。"
  但是,上述规定仍然缺乏对风险投资的特殊性质考虑,对国外风险资金的进入仍然不利。国外实行承诺制的目的是为了避免在风险投资公司选择好投资项目进行投资之前这样一段时期内(往往是很长时间),风险资本被无效率闲置,其资本利得的压力迫使一些风险投资公司作非风险投资的考虑。 而《规定》的五年法定限制显然埋下发生上述问题的伏笔,与资本承诺制存有差距。当然,如果考虑到防止外商虚假出资的投机可能,笔者认为各国公司法晚近发展的折中资本制在现有国情下,对规范国外风险投资公司比较适宜。折中资本制即规定公司成立时必须缴足注册资本的法定比例,而其余数额可由公司股东会或董事会在公司实际发展需要时作出募集决定,这显然有利于克服上述问题。 三、外商风险投资企业组织形式的法律缺陷与完善建议
  按美国的经验,风险投资公司的最佳组织形式是有限合伙制。在美国,有限合伙制约占风险投资组织总数的80%,信托基金制约占总数的19%,公司制只占1%。但在我国,由于《合伙企业法》对有限合伙制的禁止,导致目前包括内外资风险投资企业几乎都是采取公司制形式。
  《规定》在关于风险投资企业的组织形式方面有了突破,表现在其第4条规定:"创投企业可以采取非法人制组织形式……采取非法人制组织形式的创投企业(以下简称非法人制创投企业)的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任,其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。"此规定实际即是国际风险投资业主流模式的有限合伙制,从而避开《合伙企业法》对风险投资采用有限合伙制运作的限制。但是,《规定》对有限合伙制的立法存在不足,表现在《规定》未能对合作企业的治理结构作出详细规定,不能更好地起到法律的指导作用。笔者认为很有必要修改《合伙企业法》,对有限合伙制作出详细规定,以增加可操作性。
  四、外商风险投资退出机制法律的不足与优化
  退出机制是关系风险投资成败的关键因素之一,风险投资成功必须要具备畅通的退出渠道。目前,国际上通行的风险资本退出方式主要有IPO、股份转让、并购、回购、场外交易、清算或破产等。以上几种退出方式在《规定》中部分涉及,但是规定过粗,缺乏可操作性,需要完善。(1) 关于公开上市(IPO)。公开上市是对风险投资公司和被投资企业都最为有利的投资退出方式。但我国的二板市场没有推出,同时,我国《公司法》对于公开上市的标准显然过高,而大多数风险企业通常无法满足上市标准,因而其股份无法上市流通。我国应借鉴国外的经验,推出二板市场,同时应降低主板上市的门槛。(2)关于股份转让。《规定》第34条规定,投资者可以"将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者"。但规定过粗,还是要受《公司法》的制约,《公司法》第35条关于有限责任公司的股东不能自由转让出资的条款对风险投资的退出形成障碍。 (3) 关于股份回购。《规定》第34条规定,投资者可以"与所投资企业签订股权回购协议,由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权",此规定可以避开我国《公司法》第149条公司不得收购本公司股票的规定,但如果被投资企业通过大幅度减资的方式回购股份,则通常会导致被投资企业不再符合股份公司的法定资本限额,需要加以具体化。(4)关于场外交易。我国原有一些地方交易中心进行场外交易,但1997年金融风暴后,国家为整顿金融秩序,已将各地的场外交易关闭。将来条件成熟后,可在规范、监管的前提下适当放开场外交易,以使风险投资多一条退出渠道,这在《规定》中没有涉及。(5)关于破产。由于风险投资存在高比例的失败现象,使破产清算成为风险投资退出方式的一种特殊情形。目前我国《企业破产法(试行)》又只适用于国有企业的破产案件,《民事诉讼法》所规定的破产还债程序过于粗疏,因而应加紧制定新的《破产法》,其中对风险投资企业和风险投资公司的破产问题也可作相应规定.
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